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Leitsatz:

Bei einem Insolvenzantrag eines Sozialversicherungsträgers kann zur Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit auch die Bescheinigung über eine mehr als sechs Monate zurückliegende fruchtlose Pfändung ausreichen, wenn weitere Indizien dargetan werden. Solche können in der Nichtbegleichung von zwei Monatsbeiträgen (Arbeitnehmeranteile) zur Sozialversicherung über einen längeren Zeitraum zu sehen sein.

Aktenzeichen: 13 W 0172/01 7 T 33/01 LG Dresden

des 13. Zivilsenats

vom 23.04.2001

In dem Rechtsstreit

wegen Insolvenzantrag

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ,

Richterin am Amtsgericht und

Richterin am Landgericht

beschlossen:

Tenor:

1. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Dresden vom 22.01.2001 - Az. 7 T 0033/01 - wird zugelassen.

2. Auf die sofortige weitere Beschwerde wird der angefochtene Beschluss abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 12.12.2000 - Az. 531 IN 2144/00 - aufgehoben. Der Insolvenzantrag der Antragstellerin wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde und der sofortigen weiteren Beschwerde - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Amtsgericht zurückverwiesen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.830,40 DM.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 21.11.2000 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Juli/August 1999 zuzüglich Gebühren und Säumniszuschlägen in einer Gesamthöhe von 2.109,14 DM beantragt. Diese hat sie durch einen Kontoauszug belegt. Ein Mahnverfahren und ein Vollstreckungsversuch sind nach ihren Angaben erfolglos geblieben. Hierzu hat sie eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung des Vollziehungsbeamten des Hauptzollamts Dresden vom 15.03.2000 vorgelegt.

Mit Beschluss vom 12.12.2000 wies das Amtsgericht Dresden - Insolvenzgericht - den Antrag als unzulässig zurück, weil der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei. Der Ausstand von zwei Monatsbeiträgen reiche als maßgebliches Indiz nicht aus, zumal unklar sei, ob auch Arbeitnehmeranteile rückständig seien, § 266 a StGB. Das Vollstreckungsprotokoll sei bei Antragstellung mehr als sechs Monate alt gewesen und daher nicht indizfähig.

Gegen diesen am 21.12.2000 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 02.01.2001 sofortige Beschwerde eingelegt. An die Darlegung der Glaubhaftmachung, so meint sie, dürften keine all zu strengen Anforderungen gestellt werden. Es komme nicht darauf an, ob die Vollstreckungsmaßnahme älter als sechs Monate sei oder Beiträge von mindestens sechs Monaten offenstehen. Für Zahlungsunfähigkeit spreche die Tatsache, dass der Schuldner die Antragstellerin mehr als ein Jahr lang nicht befriedigt habe. Schließlich bestünde der offene Betrag zur Hälfte aus Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.

Mit Beschluss vom 08.01.2001 hat das Amtsgericht Dresden eine Abhilfe abgelehnt und das Rechtsmittel dem Landgericht Dresden zur Entscheidung vorgelegt, das die Beschwerde mit Beschluss vom 22.01.2001 aus den bereits vom Amtsgericht dargelegten Gründen zurückwies.

Mit der am 31.01.2001 hiergegen eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Ansicht, die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes dürften nicht überspannt werden. Die Nichtbefriedigung trotz Fälligkeit und Mahnung ohne vernünftige Erklärung des Schuldners müssen ausreichen. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin, Bl. 1 f., 11 ff., 16 ff. und 31 ff. dA Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Dresden vom 22.01.2001 ist gemäß § 7 Abs. 1 InsO zuzulassen, da sie auf eine Verletzung des Gesetzes gestützt wird und die Nachprüfung der landgerichtlichen Entscheidung zur Sicherheit der einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Eine Gesetzesverletzung liegt vor, wenn das Beschwerdegericht in seiner Entscheidung eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewandt hat und die Beschwerdeentscheidung darauf beruht, § 550 ZPO (Kübler/Prütting/Prütting, InsO, § 7 Rdn. 22). Die Antragstellerin macht hier geltend, dass das Beschwerdegericht die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit verkannt und damit § 294 ZPO falsch ausgelegt habe. Dies genügt für die Annahme einer Gesetzesverletzung (vgl. OLG Celle ZIP 2000, 1675 m.w.N.; OLG Dresden ZInsO 2000, 560, 561).

Die Antragszulassung war auch unter dem Blickwinkel der einheitlichen Rechtsprechung geboten. Sie ist dann notwendig, wenn die Gefahr abweichender Entscheidungen innerhalb des Anwendungsbereichs der Insolvenzordnung besteht und die Klärung der Rechtsfragen im allgemeinen Interesse liegt (näher Pape, NJW 2001, 23, 25), etwa weil die Gerichte die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes unterschiedlich hoch bewerten (vgl. HK/Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 7 Rdn. 23 f.). Überdies fehlt es bislang an einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung, die älter als sechs Monate ist, unter Berücksichtigung weiterer Umstände - Beitragsrückstände von nur zwei Monaten über rund fünfzehn Monate - als Indiz zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit herangezogen werden kann. Endlich betrifft diese Frage auch eine Vielzahl von Insolvenzanträgen der Sozialversicherungsträger (OLG Naumburg KTS 2000, 440, 441).

2. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt, §§ 577 Abs. 2 Satz 1, 569 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Insbesondere bestand für die Einlegung und das Verfahren kein Anwaltszwang gemäß §§ 569 Abs. 2 Satz 2, 78 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 6 InsO. Ob die weitere Beschwerde voraussetzt, dass gegen die insolvenzgerichtliche Entscheidung gemäß § 6 Abs. 1 InsO die sofortige Beschwerde zulässig war (näher Kübler/Prütting/Pape, a.a.O., § 7 Rdn. 4), kann dahinstehen, da § 34 Abs. 1 InsO die sofortige Beschwerde bei Zurückweisung des Insolvenzeröffnungsantrages vorsieht. Von dieser ist vorliegend auch fristgerecht gemäß § 577 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht worden.

Die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde scheitert auch nicht am Fehlen einer Divergenz zwischen erstinstanzlicher und Beschwerdeentscheidung sowie des neuen selbständigen Beschwerdegrundes nach § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung gilt im Insolvenzverfahren aufgrund der Sonderregelung des § 7 Abs. 1 InsO gerade nicht, da es sich insoweit um eine Rechtsbeschwerde eigener Art zur Vereinheitlichung der Insolvenzrechtsprechung handelt (OLG Köln NJW-RR 2000, 427, 428; OLG Celle ZIP 2000, 1675; Pape, NJW 2001, 23, 25, jeweils m.w.N.). Mit jener Zielrichtigung würde sich das Erfordernis eines selbständigen Beschwerdegrundes nicht vertragen.

3. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Sie musste zur Aufhebung der ergangenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht führen, da dieses bislang weder die Begründetheit des Insolvenzantrages erörtert noch den Schuldner angehört hat, § 14 Abs. 2 InsO.

Bei der anstehenden Problematik handelt es sich nicht nur um eine dem Rechtsbeschwerdeverfahren unzugängliche, bloße Tatfrage (OLG Celle ZIP 2000, 1675, 1677). Vielmehr geht es vorliegend um die rechtliche Beurteilung der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes und ihrer Anforderungen, die grundsätzlich einer Überprüfung innerhalb einer Rechtsbeschwerde zugänglich sind (OLG Naumburg NZI 2000, 263 f.; OLG Köln NJW-RR 2000, 427, 428). Diese Anforderungen haben die Vorinstanzen überspannt. Die Entscheidung des Landgerichts beruht hierauf. Die Gläubigerin hat nach Auffassung des Senats die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinreichend glaubhaft gemacht (§ 14 InsO).

Zutreffend hat das Landgericht allerdings ausgeführt, dass die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit durch alle Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung geführt werden kann (§ 294 ZPO), wobei der jeweilige Eröffnungsgrund außerhalb des Strengbeweises nur als überwiegend wahrscheinlich dargelegt werden muss (OLG Naumburg KTS 2000, 440, 441; HK/Kirchhof, a.a.O., § 14 InsO Rdn. 8). Eine weitergehende oder gar volle Überzeugung vom Vorliegen des Eröffnungsgrundes ist nicht erforderlich. Der Gläubiger, der die Interna des Schuldners regelmäßig nicht kennt, wäre mit einer derartigen Beweisführung im allgemeinen überfordert. Die von der Gläubigerin vorgetragenen Umstände stellen jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts ausreichende Indizien für die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners dar.

Dass eine neuere, allenfalls sechs Monate alte Fruchtlosigkeitsbescheinigung nicht vorliegt, schließt die Glaubhaftmachung nicht aus sich heraus aus. Insolvenzanträge können auch aufgrund nicht titulierter Forderungen gestellt werden, da kein Zwang zur Durchführung erfolgloser Zwangsvollstreckungen besteht (OLG Celle ZIP 2000, 1675, 1677). Aus dem Fehlen des Titelerfordernisses folgt zwingend, dass eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung, gleich welchen Alters, nicht zur Voraussetzung eines Insolvenzantrags gemacht werden kann.

Allerdings wird ohne weitere Indizien regelmäßig die Vorlage einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme nur als ausreichend zur Glaubhaftmachung angesehen, wenn sich diese auf die letzten sechs Monate vor Antragstellung bezieht (HK/Kirchhof, a.a.O., § 14 Rdn. 13 m.w.N.), da, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die indizielle Wirkung mit dem Zeitablauf nachlässt (ebenso Hess, InsO, 2. Aufl., § 14 Rdn. 30). Die von der Antragstellerin vorgelegte Niederschrift über eine fruchtlose Pfändung beim Schuldner war indessen bei Antragstellung ca. acht Monate alt. Ob der fruchtlose Pfändungsversuch dennoch für sich allein als Indiz zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit ausreichen könnte, braucht letztlich nicht entschieden zu werden, da er hier im Zusammenhang mit weiteren Indizien (Rückstand von zwei Monatsbeiträgen über einen längeren Zeitraum) genügt. Die fruchtlose Pfändung belegt jedenfalls, dass der Schuldner am 15.03.2000 nicht über pfändbare Habe verfügte. Die von der Antragstellerin weiter dargelegten Gründe reichen im Rahmen des § 14 InsO für die Annahme aus, der Schuldner sei auch in der Folgezeit nicht wieder liquide geworden.

Auf der Grundlage der überwiegenden bisherigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte kann der Antragstellerin allerdings auch die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit allein aufgrund der erwähnten weiteren Indizien nicht gelingen. So wird in einem beharrlichen Nichtbegleichen unbestrittener Sozialversicherungsbeiträge erst bei einem Rückstand von mindestens sechs Monaten ein Indiz für die Zahlungsunfähigkeit gesehen (OLG Celle ZIP 2000, 1675, 1678; OLG Dresden ZInsO 2000, 560 f.; OLG Zweibrücken MDR 2001, 413; ferner HK/Kirchhof, a.a.O., § 14 Rdn. 13; OLG Naumburg KTS 2000, 440: Zahlungsunfähigkeit jedenfalls bei neun Monaten erheblichen Zahlungsrückstandes). Der von der Antragstellerin vorgetragene Beitragsrückstand des Schuldners für die Monate Juli/August 1999, einschließlich der ausstehenden Arbeitnehmeranteile zuzüglich Gebühren und Säumniszuschlägen, erreicht diesen Umfang nicht.

In der Literatur wird entgegen der überwiegenden oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zum Teil lediglich darauf abgestellt, dass eine einzige unbestrittene Forderung nicht beglichen wird (z.B. FK/Schmerbach, InsO, 2. Aufl., § 14 Rdn. 76). Dabei sei die Forderungshöhe mit Ausnahme ganz geringfügiger Liquiditätslücken unerheblich, da der Grundsatz gelte, wer eine geringfügige Forderung nicht bezahlen könne, sei auch außer Stande, größere Beträge zu zahlen.

Wegen des Zusammenwirkens mehrerer Indizien kann auch hier dahinstehen, welcher Auffassung der Vorzug zu geben ist. Gleicht nämlich der Schuldner auch nur relativ geringfügige unbestrittene Beitragsrückstände bei den Sozialkassen über einen längeren Zeitraum - hier fünfzehn Monate - nicht aus und ist er in der Folge in einem ausreichenden zeitlichen Zusammenhang mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens fruchtlos gepfändet worden, so reicht die Kombination dieser beiden Anhaltspunkte zumindest dann für die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund aus, wenn für die Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit nichts ersichtlich ist.

Die besondere Indizwirkung rückständiger Sozialversicherungsbeiträge wird allgemein aus der Strafandrohung des § 266 a StGB für das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung abgeleitet. Die drohende Strafbarkeit nach dieser Vorschrift hängt indessen nicht von einem unbeglichenen halbjährgen Mindestzeitraum ab. Der Straftatbestand ist vielmehr schon bei Vorenthalten der ersten Rate erfüllt, so dass der Schuldner bereits in diesem Stadium um eine Schuldbegleichung bemüht sein wird, wenn er über die entsprechenden liquiden Mittel verfügt (im Ergebnis ebenso OLG Naumburg KTS 2000, 440, 442).

Eine gewisse indizielle Wirkung für die Zahlungsunfähigkeit ist daher auch Beitragsrückständen von weniger als sechs Monaten nicht abzusprechen, wenn sie über einen längeren Zeitraum offenstehen. Diese Wirkung wird durch einen etliche Monate später durchgeführten fruchtlosen Pfändungsversuch weiter gestützt. Die stets in Betracht zu ziehende Möglichkeit reiner Zahlungsunwilligkeit (HK/Kirchhof, a.a.O., § 14 Rdn. 13) wird durch die Fruchtlosigkeitsbescheinigung ebenso ausgeschlossen wie bloße Nachlässigkeit oder eine Zahlungsstockung. Allerdings kann, wie das Landgericht richtig gesehen hat, der Schuldner um so eher wieder liquide geworden sein, je länger die fruchtlose Pfändung zurückliegt. Dies nötigt jedoch nicht zu dem Schluss, die Indizwirkung entfalle nach Ablauf von sechs Monaten völlig. Aus den zuvor aufgezeigten Gründen (Strafbarkeit nach § 266a StGB) wird der Schuldner bei neu erlangter Zahlungsunfähigkeit bemüht sein, den Schaden des Sozialversicherungsträgers durch sofortige Zahlung auf die seit langem ausstehenden Beiträge zu beseitigen, zumal wenn es sich nur um vergleichsweise geringe Beträge handelt. Unterlässt der Schuldner dennoch die Zahlung und sprechen auch sonst keine Gründe für eine Wiedererlangung der Liquidität, kann auch einer älteren Fruchtlosigkeitsbescheinigung die Indizwirkung für die Zahlungsunfähigkeit nicht abgesprochen werden, wenn sie noch in ausreichendem Zusammenhang mit dem Insolvenzantrag steht. Ein solcher Zusammenhang ist bei einer acht Monate alten Bescheinigung nicht zu verneinen. Die berechtigten Interessen des Schuldners, nicht durch leichtfertige Insolvenzanträge Schaden zu erleiden, hat in einem solchen Fall noch hinter dem gesetzgeberischen Ziel möglichst frühzeitiger Verfahrenseröffnung zurückzustehen, mit dem der vorzeitigen Auszehrung der Masse entgegengewirkt werden soll.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass es nicht nur an Anhaltspunkten für eine neu gewonnene Zahlungsfähigkeit fehlt, sondern sogar Indizien dargetan sind, die für das Gegenteil sprechen. Ausweislich des Pfändungsprotokolls vom 15.03.2000 hat der Schuldner nach eigenen Angaben weitere Verbindlichkeiten in einer Gesamthöhe von ca. 90.000,00 DM. Sein Getränkehandel erlaubt ihm monatliche Entnahmen von 2.500,00 DM, wobei er Miete in Höhe von 1.084,00 DM zu zahlen hat. Der von ihm betriebene Getränkehandel ist so geringfügigen Umfangs, dass weder ein Büro noch ein Lager erforderlich ist. Bei diesen Gesamtumständen erscheint es ausgeschlossen, dass er binnen acht Monaten auch nur einen nennenswerten Teilbetrag seiner Verbindlichkeiten ausgleichen konnte. Ferner hat der Schuldner Anfang 1999 die eidesstattliche Versicherung abgegeben.

Die rückständigen Beitragsforderungen sind mit mehr als 2.000,00 DM auch nicht so unbedeutend, dass sie als Grund für die Zahlungsunfähigkeit nicht in Betracht zu ziehen sind.

Der Senat verkennt nicht, dass das gefundene Ergebnis in Einzelfällen geeignet sein könnte, Insolvenzanträge der Sozialkassen zu verzögern, wenn diese - etwa aus Nachlässigkeit - von einer früheren Antragstellung absehen. In aller Regel werden jedoch andere Gründe - wie etwa außergerichtliche Verhandlungen über Ratenzahlungen - gegen einen früheren Antrag gesprochen haben. Wäre hier der Sozialversicherungsträger gezwungen, nach Wegfall dieser Gründe zunächst erneut einen Pfändungsversuch zu unternehmen, würde dies die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unnötig verzögern. Dadurch würde in aller Regel das Ziel der Insolvenzordnung, die Quote massearmer Verfahren durch die Ausweitung der Eröffnungsgründe bzw. ihre Voraussetzungen zu verringern (Kübler/Prütting/Prütting, a.a.O., Einl. Rdn. 42), in Frage gestellt und der Sozialversicherungsbeitrag unnötig mit den Kosten des zweiten Pfändungsversuchs belastet. Schließlich ist darauf zu verweisen, dass die Prüfung der Glaubhaftmachung nur der Feststellung der Zulässigkeit des Antrages und somit des Eintritts in eine ausführliche Prüfung dient (OLG Celle ZIP 2000, 1675, 1678 f.). Für diese gleichsam als "Vorprüfung" anzusehende Beurteilung der Antragszulässigkeit bedarf es deshalb keiner zu hohen Anforderungen. Die sich anschließende Untersuchung, ob tatsächlich ein die Eröffnung rechtfertigender Grund vorliegt, erfolgt erst im Eröffnungsverfahren unter Teilnahme des Schuldners, § 14 Abs. 2 InsO.

4. Zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof bestand keine Veranlassung, § 7 Abs. 2 Satz 1 InsO. Die Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu denen des OLG Celle (ZIP 2000, 1675), des OLG Naumburg (KTS 2000, 440) oder des OLG Zweibrücken (MDR 2001, 413). Während diese Gerichte die indizielle Wirkung allein der Nichtabführung von Versicherungsbeiträgen über einen Zeitraum vom mindestens sechs, sieben bzw. neun Monaten zu beurteilen hatten, bedurfte es hier der Entscheidung, ob eine seit längerem offene Beitragsschuld für einen kürzeren Beitragszeitraum im Zusammenwirken mit einer acht Monate alten Fruchtlosigkeitsbescheinigung zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit ausreicht, so dass es schon an einem gleichgelagerten Sachverhalt mangelt. Überdies fehlt es auch an einer notwendigen Divergenz, da nicht dieselbe Rechtsfrage in früherer Erkenntnis in einem bestimmten Sinne beantwortet worden ist, und der jetzt zur Entscheidung berufene Senat sie im Ergebnis anders lösen will (HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdn. 36). Vielmehr legt der Senat die Ausführungen der vorzitierten Oberlandesgerichte über die im Einzelfall zu beurteilende Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit, soweit es vorliegend auf sie ankommt, seiner Entscheidung zugrunde.

II.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 38 Satz 2, 37 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung